1Diese Norm kann in der anwaltlichen Beratungspraxis in vielen Fällen dazu verwendet werden, den Testierenden bei der Entscheidung zu unterstützen, für seinen Nachlass einen Testamentsvollstrecker einzusetzen. Der Testierende kann dem Testamentsvollstrecker in seinem Testament Vorgaben machen, an welche sich dieser zu halten hat. Verstößt er gegen diese Vorgaben, so ist er den Erben oder Vermächtnisnehmern gegenüber zum Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verpflichtet.
Da eine Testamentsvollstreckung mit nicht unerheblicher Arbeit verbunden ist und die Vergütung zumeist durch eine pauschale Abgeltung erfolgt, wird jeder Testamentsvollstrecker bemüht sein, eine solche Inanspruchnahme, durch die seine Vergütung geschmälert oder aufgebraucht werden könnte, zu verhindern.
Es besteht daher ein hoher Anreiz auf Seiten des Testamentsvollstreckers, sich an das geschriebene Wort des Erblassers zu halten.
Es ist auch denkbar, dass sich der Testamentsvollstrecker eines Schadensersatzanspruchs gegenübersieht, der seine Vergütung übersteigt.
Gleichzeitig ist die Norm eine der wenigen Möglichkeiten des Erben, Einfluss zu nehmen auf das Handeln des Testamentsvollstreckers, und sei es nur durch das stets über ihm schwebende Haftungsrisiko.
Dem Testamentsvollstrecker ist in einer Situation, in der eine Haftung denkbar werden könnte, dringend zu empfehlen, vor einer weitreichenden Maßnahme die Zustimmungen der Erben einzuholen oder sich vorab rechtlich über seine Rechte und Pflichten beraten zu lassen.
2Ist der Testamentsvollstrecker selbst kein Rechtsanwalt und ist eine rechtliche Beratung erforderlich, u.a. wenn eine Haftung für ihn oder für den Nachlass droht, so darf er anwaltliche Unterstützung in Anspruch nehmen und kann die hierfür erforderlichen Aufwendungen aus dem Nachlassvermögen nehmen. Einem nichtjuristischen Testamentsvollstrecker ist daher in diesen Fällen gleich mehrfach zur Beauftragung eines Fachanwalts für Erbrecht und zertifizierten Testamentsvollstreckers zu raten. Er erspart sich die eigene rechtliche Überprüfung, welchen Pflichten er unterliegt und welche Haftungsrisiken er dabei eingeht. Für einzelne Maßnahmen kann er sich komplett von diesem Anwalt vertreten lassen, sodass er Zeit und Arbeit einspart. Darüber hinaus sichert er sich damit für den Fall von Haftungsansprüchen ab, wenn und soweit er sich an den Rat des Rechtsanwalts hält. Denn sollte dieser einen Fehler begehen oder den Testamentsvollstrecker falsch beraten, so stünde hierfür grundsätzlich die Vermögensschadenshaftpflichtversicherung des Rechtsanwalts ein. Der Testamentsvollstrecker erspart sich Beiträge für eine eigene Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, zu deren Abschluss ihm ohne Beauftragung eines Rechtsanwalt dringend zu raten wäre. Ob er die hierfür anfallenden Kosten dem Nachlass belasten dürfte, ist umstritten.Ersatz grundsätzlich möglich: Birk, Vergütung und Aufwendungsersatz des Testamentsvollstreckers, 2002, S.150; Differenzierung im Einzelfall: Rott/Schiffer in Pruns, Moderne Formen der Vergütung von Testamentsvollstreckern, Tagungsband zum 3. Deutschen Testamentsvollstreckertag, Bonn 2010, S. 135-168
Der Erbe haftet bei der Erfüllung von Nachlassverbindlichkeiten durch den Testamentsvollstrecker für dessen Verschulden genauso, wie für eigenes Verschulden.Rott/Kornau/Zimmermann, Testamentsvollstreckung, § 10, Rn.50Um den Erben daher vor Ansprüchen Dritter zu schützen und ihm einen aufwändigen Regress-Prozess gegen den Testamentsvollstrecker zu ersparen, sollte ein „Fachmann“ mit der Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten beauftragt werden.
Und letztlich haftet der Testamentsvollstrecker nicht selbst für die Rechtsanwaltsgebühren, wenn diese zur Ausübung seines Amtes erforderlich waren. Er muss in diesem Fall auch nicht seine Testamentsvollstreckervergütung dafür einsetzen. Er kann die Kosten dem Nachlassvermögen entnehmen.
Überlässt der Erblasser die Auswahl des Testamentsvollstreckers in seinem Testament dem Nachlassgericht (§ 2200 BGB), so hat auch dieses möglichst einen Fachanwalt für Erbrecht und zertifizierten bzw. erfahrenen Testamentsvollstrecker einzusetzen, da andernfalls eine Amtshaftung nach § 839 BGB drohen könnte, wenn der Testamentsvollstrecker schuldhaft seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, hieraus ein Schaden entsteht und vom Testamentsvollstrecker selbst ein Regress nicht zu erhalten ist.Dauner-Lieb/Heidel/Ring/Weidlich, Anwaltkommentar Erbrecht,
Der Testamentsvollstrecker ist allerdings verpflichtet, über alle Beauftragungen eines Rechtsanwalts, den genauen Inhalt des Mandats und die hierbei entstandenen Gebühren und Auslagen Buch zu führen und im Falle einer länger dauernden Verwaltung gemäß § 2218 II BGB jährlich Rechnung zu legen gegenüber dem oder den Erben.
Weiter sollte der Testamentsvollstrecker den Rechtsanwalt daran erinnern, dass dieser mit seiner Vermögensschadenshaftpflichtversicherung klärt, ob die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker von seinem Versicherungsvertrag umfasst ist oder ob eine sogenannte Excedentenversicherung abgeschlossen werden sollte.
Derzeit wird die Testamentsvollstreckung wohl von den meisten Versicherungsgesellschaften standardmäßig mit abgesichert, da sie zum „Kernbereich" der rechtsanwaltlichen Dienstleistung gehören.
Ist jedoch eine geschäftsmäßige Testamentsvollstreckung für jedermann zulässigBGH, AnwBl 2005, 289;
